所謂保函的獨立性是指雖然保函開立會依據(jù)工程承包合同的相關(guān)條款,但保函一經(jīng)正式開立,本身是獨立存在的,它不依賴任何其他法律關(guān)系(包括工程承包合同)或事實。即使工程承包合同失效,銀行的獨立保證債務(wù)也不因之而解除。
所謂保函的無條件是指受益人索賠只須符合保函規(guī)定的手續(xù)即可。見索即付保函往往要求業(yè)主提供承包商違約的陳述即可索賠。
保函的獨立性和無條件性,一方面為受益人的正常索賠提供了方便,使受益人的利益得到最大的保護,同時也為受益人進行欺詐性索賠提供了可能。來自保函受益人的風(fēng)險 主要考慮受益人兩方面的因素:能力和品行。 如果承包方信用良好,按約履行自己的職責(zé),而受益人卻無理索賠的話,那就涉及受益人的品行問題。
在項目執(zhí)行過程中,業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾、發(fā)生爭執(zhí)是較平常、普遍的事情,一般雙方都會從大局出發(fā),通過友好協(xié)商,妥善處理好這些矛盾,業(yè)主一般不會隨意動用保函,將矛盾惡化。因為,一旦承包方進場后,可以說工程的進程、質(zhì)量等在某種程度上就取決于承包商了,如果雙方矛盾惡化,發(fā)生人為停工等事件,對業(yè)主的影響恐怕就不一定是動用保函所能彌補得了的。所以,沒有特殊原因或困難,發(fā)生保函索賠的可能性不是太大。
盡管人們普遍接受了保函獨立性(保函一經(jīng)開出,即獨立于工程合同而具有效力)的觀點,但那些受益人濫用權(quán)利的行為,也使得目前國際上大多數(shù)國家將“欺詐例外(fraud exception)原則”作為對銀行保函獨立性的限制,以對保函項下的欺詐進行防范和控制。即若受益人索賠時存在欺詐或濫用權(quán)利的話,銀行有權(quán)以此作為抗辯理由拒絕付款,這是與法律中的誠實信用原則相一致的。欺詐例外原則作為對銀行保函獨立性的限制已經(jīng)成為一項國際慣例。雖然我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規(guī)定,但我國的有關(guān)法律明確規(guī)定了國際慣例優(yōu)先的原則。另外,我國許多立法都將欺詐規(guī)定為一種無效的法律行為,因此,我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中,應(yīng)充分運用這一法律原則去規(guī)避風(fēng)險,在審核受益人的索賠文件時,不僅要審查其提交的單據(jù)是否表面上與保函的規(guī)定相一致,還要及時通知申請人(承包商),并判斷是否有欺詐行為,若能證明欺詐的存在,應(yīng)該拒付。